Para analisar a legalidade ou ilegalidade do cash game online no Brasil devemos considerar que jogar Poker na modalidade cash game no Brasil é uma contravenção penal tipificada no Art. 50 do Decreto Lei nº 3.688/41. Partindo dessa premissa, passo a analisar o caso em questão. Para uma melhor compreensão irei tratar a contravenção como crime.
Todo crime é composto por 4 etapas: cogitação (plano intelectual acerca da prática criminosa), atos preparatórios (atos externos ao agente que passam da cogitação à ação objetiva, como a aquisição da arama para a prática de homicídio), atos de execução (são aqueles dirigidos à pratica do crime) e a consumação (é a reunião dos elementos essenciais que constituem o fato definido como crime).
Jogar cash game online (cogitação) exige que o jogador, através de um computador, instale um software e conecte-se em um provedor localizado geralmente em um país onde o jogo é permitido (atos preparatórios) e emita comandos de execução tais como fold, raise ou call (atos de execução) para auferir lucros (resultado).
No nosso ordenamento jurídico, não pune os atos de cogitação nem os preparatórios (com exceção dos crimes que se consumão nessa fase, ex: formação de quadrilha, porte ilegal de arma). Pensar em jogar cash game online, instalar um software no computador e conectar-se a um provedor em outro país não é crime. Portanto, não há que se falar em conduta delituosa até aqui.
A grande questão está na emissão de comandos de execução (fold, raise ou call) que seriam indícios suficientes de autoria e dos lucros e das perdas obtidas (materialidade do crime).
Em relação a ação, entendo que o jogador ao emitir um comando no Brasil através de um computador, seja ele de fold, raise ou call, que seriam indícios suficientes de autoria do crime não comete o crime. Não comete porque somente depois do processamento pelo software e envio do comando para o servidor é que ocorre a execução, ou seja, a ação ocorre no outro país.
No tocante ao resultado, não há o que se discutir. O resultado (ganhar ou perder) ocorre no país onde o servidor esta hospedado, o resultado que verificamos aqui no país é apenas uma informação repassada pelo servidor sobre as consequencias do comando emitido anteriormente, portanto, não há que se falar em crime consumado pelo resultado.
Nosso Código Penal em seu Art. 6º define como lugar do crime “o lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir o resultado”. Adota-se portanto a teoria mista.
Portanto, entendo que não há que se falar em ilegalidade de jogar cash game online no Brasil em softwares que possuem servidores hospedados em países onde o jogo é legal já que tanto a efetiva execução quanto o resultado, no meu entendimento, ocorrem fora do país.
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