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Os vícios que recaem sobre os atos administrativos podem ser sanáveis ou insanáveis. Sendo insanáveis devem ser anulados. Entretanto, se os vícios forem sanáveis, além da anulação, existe a possibilidade de convalidação, que é o aproveitamento do ato corrigindo os seus defeitos. Ordinariamente, entende a doutrina que sanáveis são os vícios do ato administrativo que repousam sobre os elementos forma e competência (desde que não se trate de competência exclusiva). Na trilha deste raciocínio, o art. 55 da Lei 9.784/99 diz que “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
A despeito do termo “poderão” previsto na norma, o Professor Matheus Carvalho sinaliza que: “(...) a doutrina entende, majoritariamente, que a convalidação deve ser praticada pela Administração sempre que possível, não se configurando uma faculdade do Estado, mas sim um dever de sanar o vício que macula sua conduta”. Mais à frente o doutrinador adverte que essa situação não deve ser aplicada aos casos de atos discricionários que sofram vício de incompetência, já que, nestes casos, a autoridade deve exercer uma margem de escolha acerca da manutenção ou não do ato.
No mesmo sentido, a Professora Fernanda Marinela dispõe que “sempre que a Administração estiver diante de um ato suscetível de convalidação, deve convalidá-lo, ressalvando-se a hipótese de vício de competência em ato de conteúdo discricionário, em que a autoridade competente é que deve realizar o juízo de valor”. Nesse sentido, embora a questão tenha apresentado um ato cujo vício repousa sobre o elemento competência, em nenhum momento foi dito que este ato era de conteúdo discricionário. E se isso não foi constatado, não é caso de mera faculdade. Nessa linha, a convalidação passa a constituir um dever, uma obrigação, e não mera discricionariedade, como disse a questão.
Nesse sentido, pede-se a anulação do item por divergência doutrinária.
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