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Fonteles
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Picinin
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Sobre a questão da flexibilização dos benefícios trabalhistas em que medida vcs querem relativizar o princípio mais fundamental do direito trabalhista que é a de justamente proteger a parte economicamente mais fraca?
Eu pergunto isso pq a razão de ser do direito do trabalho é a de justamente proporcionar medidas que reconheçam a desigualdade de fato entre sujeitos partícipes de uma relação jurídica nitidamente desigual econômica, hierárquica e intelectualmente. Não podemos esquecer, também, que o direito do trabalho surge historicamente como uma reação à exploração desmedida do trabalho humano.
Diante dessas observações iniciais eu penso, como já expliquei, que a relativização deste princípio fundamental deve ser considerada quando o empregador, conquanto em posição de superioridade em relação ao empregado, não está em uma relação tão desigual como vista em outras situações. Uma relação entre uma faxineiro e uma multinacional é diferente do exemplo da pequena pizzaria que o ekalil citou. E é nesta situação que eu acredito que benefícios trabalhistas clássicos, como o 13º podem ser relativizados para hipóteses como um 13º que seja a metade do salário do empregado. Ou uma participação de lucros quando o comércio está mais aquecido, como no fim do ano. Exemplos não faltam.
Mas o que eu observo neste tópico é que vocês pensam que o direito do trabalho tem que sair da esfera pública, pois, segundo vcs, o empregado está numa relação de igualdade com o empregador. Que é possível o empregado discutir os termos contratuais, mesmo aqueles que lhe conferem uma oportunidade de melhorar, um pouco, sua qualidade de vida, como as horas extras, benefícios relativos à trabalhos perigosos, insalubres, noturnos, etc. Isso pq vcs acreditam que nesta hipótese ambos os lados se beneficiarão. O que os faz pensar que isso seria possível?
Ninguém falou isso. O que tem sido dito é que o dirigismo não precisa ser tão grande (o que é óbvio, estamos falando de uma lei com mais de 70 anos...).
E, IMO, o que mais fode é a bosta da Justiça do Trabalho. Não bastasse a legislação já ser anacrônica e inflexível, nós temos uma Justiça do Trabalho absurdamente paternalista e atécnica, que passa por cima dos mais comezinhos princípios de direito ao interpretar a já anacrônica legislação. Fodam-se a técnica e os princípios gerais de direito, eles acham que sua "missão" é tão importante que vale tudo.
É um alívio ler isso. Pq a autonomia da vontade, princípio civilista clássico, é muito mitigada no direito trabalhista, eis a necessidade do princípio protetor (o que é diferente de paternalismo, como vc deve saber) e da matéria ser de ordem pública.
Concordamos também que o "dirigismo" (engraçado esse termo, não concordo muito com ele, mas entendo aonde vc quer chegar) deva ser flexibilizado. Inclusive o Pamplona Filho, não sei se vc o conhece, escreveu um artigo intitulado "A nova face do direito do trabalho e a Globalização", (
Revista Direito), que já se tornou clássico como matéria introdutória ao tema aqui discutido.
E uma das conclusões é a seguinte:
"Nesta nova sociedade mundial, o espaço destinado ao Direito do Trabalho não mais se restringe a questões de tutela individual de trabalhadores, mas a um sentido mais profundo de proteção, em que o destinatário final da norma não é mais somente o empregado, mas sim a própria comunidade laboral em um prisma amplo."
(...)
"Da mesma forma, a necessidade de harmonização das legislações estatais em termos de direito do trabalho, principalmente em matéria de participação dos trabalhadores na gestão (e lucros) da empresa, é outra medida que se impõe para a reflexão deste novo Direito do Trabalho, com um novo perfil que lhe muda a face."
(...)
"
Além disso, o redimensionamento da atuação do Direito do Trabalho é imposto por aquilo que José Janguiê Bezerra Diniz chama de 'interessantíssimos e macabros fenômenos: a) criação dentro dos blocos econômicos de um imenso exército de reserva; b) a alta rotatividade da mão-de-obra nos empregos e nas regiões; c) o alto número de migrações internas dentro destes blocos; d) a existência de um proletariado altamente qualificado (inclusive com nível universitário); e) o crescimento do desemprego e subemprego, em virtude de que a automação, e o imenso excedente de trabalho farão com que grande parte da população encontre modos 'alternativos' de ganhar a vida'."
Assim sendo, insisto, a relativização dos princípios mais caros ao direito do trabalho se dá por conta das próprias desigualdades entre as regiões, e por conta do fenômeno da globalização. E, em relação a isso, as regras deveriam ser flexibilizadas em nome das desigualdades existentes entre mega corporações e microempresas. Neste sentido, a necessidade de flexibilização surge como uma necessidade de se proteger essas atividades econômicas menores, visto que desigualdades econômicas gigantescas sempre serão objeto de reflexão do jurista e de proteção do Estado ao elo mais fraco.
Agora, em relação ao ativismo judiciário eu não sei se isso é algo necessariamente ruim. Será ruim se esses juízes não estão utilizando os princípios gerais do direito no momento de decidirem, o, que concordamos ser algo insensato, para se dizer o mínimo. No entanto, não sei se concordo contigo se isso efetivamente ocorre. Irreal uma sentença que não contenha em seu fundamento tais princípios.
Sobre o fato da CLT ser antiga, novamente, isso não é algo necessariamente ruim, visto que a Constituição abarcou esses princípios e desenvolveu novos. Ademais, o próprio STF e TST "legislam" com suas súmulas, renovando o direito do trabalho. Concordo que temos que adequá-la a nossa nova realidade (globalização). Mas não sei se concordamos nos termos em que essa adequação deveria ser realizada.